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Dialogue technique et conflit d’intérêt dans le cadre de la législation sur les marchés publics

01 février 2016 │ Question écrite de M. VANDORPE au Ministre FURLAN - Réponse disponible

 

Monsieur le Ministre,


Grâce à votre réponse du 11 décembre 2015 à ma question du 24 novembre 2015, le concept de dialogue technique apparait plus clair. Cependant la question reste encore floue à quelques égards, notamment en ce qui concerne la lecture combinée des articles 5 et 64 de l’arrêté du 15 juillet 2011.


En effet, d’une part, l’article 5 précise que « Avant de lancer une procédure de passation, le pouvoir adjudicateur peut prospecter le marché en vue d'établir les documents et les spécifications du marché, à condition que cette prospection n'ait pas pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence ».

D’autre part, l’article 64 précise également que « Le candidat ou le soumissionnaire se voit refuser l'accès à la procédure de passation d'un marché lorsqu'il a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ce marché s'il retire de ces prestations un avantage qui empêche ou qui fausse les conditions normales de concurrence. Toutefois, avant de rejeter pour ce motif sa demande de participation ou son offre, le pouvoir adjudicateur invite le candidat ou le soumissionnaire, par lettre recommandée, à fournir par écrit les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir qu'il ne bénéficie pas d'un avantage au sens de l'alinéa 1er. Cette formalité ne s'impose pas si ces justifications ont été jointes à la demande de participation ou à l'offre ».


Le dialogue technique correspond, en fin de compte, au fait d’être chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement. Certes, l’article 64 précise que le dialogue technique ne peut pas avoir empêché ou faussé la concurrence, au même titre que l’article 5. Cependant, il est difficile de ne pas voir un lien évident entre « prospecter le marché en vue d'établir les documents et les spécifications du marché » et être « chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement ».
Par ailleurs, bien que la prospection résultant du dialogue technique ne constitue pas un marché d’un quelconque type, la désignation d’une entreprise pour réaliser ce dialogue technique doit, en toute logique, tout de même respecter le principe de non-discrimination puisqu’il s’agit d’une action d’une autorité publique.

Monsieur le Ministre, ces éléments appellent les questions suivantes :


1. Le dialogue technique tombe-t-il dans le champ du conflit d’intérêt ?
2. Dans le cas d’une réponse négative, cela signifie-t-il que l’entreprise auteure du dialogue technique ne devrait pas fournir par écrit les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir qu’elle ne bénéficie pas d'un avantage ?
3. Sous quels critères précis un dialogue technique fausse-t-il ou empêche-t-il la concurrence ?
4. Existe-t-il des cas d’espèces en la matière ?
5. Sous quelles conditions le choix de l’autorité publique en matière de dialogue technique tombe-t-il dans le cadre d’une discrimination ?
6. Dans le cas d’une discrimination, quelle voie de recours faut-il emprunter ?
7. Existe-t-il des précédents juridiques, en droit belge ou en droit européen, en matière d’autorité publique condamnée pour discrimination à cause du choix du partenaire de dialogue technique ?

Merci pour vos réponses,

 

Réponse du Ministre P. FURLAN le 17/02/2016

 

J’ai pris connaissance de cette question qui fait suite à ma réponse du 11 décembre 2015, relative à la question orale de Monsieur le Député CRUCKE.

Je tiens d’abord à resituer le débat, car je constate ici un mélange des genres qui n’est pas correct ni d’un point de vue juridique, ni d’un point de vue pratique.

Comme déjà précisé dans la réponse précitée, ce que l'honorable membre appelle « dialogue technique » et que nous appellerions « prospection » relève de l’article 5 de l’Arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

Le terme dialogue technique est inapproprié et entretien la confusion entre cette étape, éventuelle, préalable au marché, et le marché lui-même.

Comme déjà expliqué également, la prospection doit servir au pouvoir adjudicateur, quand c’est nécessaire, c'est-à-dire quand il ne dispose pas en interne des informations nécessaires ou qu’il ne peut les trouver par ses propres moyens, à se renseigner sur ce qu’il est possible de trouver sur le marché dans le domaine concerné par l’objet de la procédure de marché qu’il souhaite lancer afin que les documents du marché collent à la réalité et/ou permettent aux soumissionnaires de remettre une offre.

Dans ce cadre, le Pouvoir adjudicateur doit limiter ses questions au strict nécessaire auprès des personnes qu’il prospecte.
Il doit s’agir pour le futur pouvoir adjudicateur de se tenir informé des évolutions des produits et techniques sur le marché industriel et commercial.
Il ne peut s’agir d’une forme de prénégociation avec certaines entreprises

Il devra également veiller lors de la passation de son marché à fournir aux soumissionnaires potentiels la totalité des informations nécessaires à la remise de leur offre, en ce et y compris les informations auxquelles les personnes contactées dans le cadre de la prospection auraient eu accès, afin de ne pas fausser la concurrence.

Je n’ai pas encore eu à connaitre une réclamation dans cette matière, sachant qu’il s’agit de démarches préalables à la procédure qui sont généralement informelles et qui sont principalement gouvernées par le bon sens, le principe de concurrence et celui de l’égalité de traitement.

L’article 64 du même arrêté royal vise une réalité tout autre qui n’est, en principe absolument pas en lien avec la prospection. Il s’agit du cas d’un soumissionnaire qui aurait préalablement été chargé personnellement d’établir les documents du marché et qui aurait pu, dans ce cadre, fixer des orientations techniques ou architecturales précises correspondant à celles qui lui sont les plus familières.

Même dans un cas comme celui-là, l’écartement n’est pas automatique, le soumissionnaire en question peut prouver qu’il ne bénéficie pas d’un avantage de ce fait, s’il y est invité par le pouvoir adjudicateur, selon une procédure précise.

On pourrait légitimement se demander, dans ce cas, si, du fait de ces prestations, ce soumissionnaire ne bénéficie pas d’un avantage qui fausserait le jeu normal de la concurrence.

Je n’ai pas connaissance de précédents juridiques concernant des condamnations d’autorités publiques en matière de prospection, que ça soit au niveau belge, ou au niveau européen.
 

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