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L’impact de l’adoption par la Chambre des Représentants du Code des Sociétés et des Associations sur l’article L5111-1, al.1er, 10° du Code de la démocratie locale et de la décentralisation

05 avril 2019 | Question écrite de I. MOINNET à la Ministre DE BUE - Réponse disponible

 
Madame la Ministre,


Le 30 août 2018, vous répondiez à une question écrite d’un honorable collègue intitulée « Les sociétés à participation publique locale significative ». La question était relative à l’impact possible d’une modification du Code des sociétés visant à introduire la possibilité pour une société d’émettre des actions avec droit de vote multiple.


L’honorable collègue estime dans sa question, à juste titre, que « Si une telle mesure venait à être votée au niveau fédéral, il deviendrait très simple de contourner la définition d’une SPPLS » dans la mesure où les critères de contrôle d’une SPPLS (L5111-1 CDLD, al.1er, 10°) se basent sur soit sur une participation au capital de l’entreprise qui soit supérieure à 50%, soit sur la possibilité pour l’actionnaire de nommer plus de 50% des membres du principal organe de gestion.


En réponse à mon honorable collègue, vous répondiez que « Le moment venu, il conviendra de prendre les contacts nécessaires avec les autorités fédérales et, le cas échéant, de prendre les mesures adéquates en adaptant la législation wallonne ».


Madame la Ministre, le 28 février 2019 la Chambre des Représentants a adopté la Code des Sociétés et des Associations. Ce Code, qui entrera prochainement en vigueur, prévoit en effet la possibilité d’introduire, d’une part, dans les statuts d’une SA cotée un droit de vote double pour les actionnaires fidèles ; et d’autre part, dans les statuts d’une SA non cotée ou d’une SRL le droit de vote multiple.


Madame le Ministre, ceci appelle les questions suivantes :


1. Les termes « participation au capital supérieure à cinquante pour cent » dans l’article L5111-1, al.1er, 10° CDLD doivent-ils bien renvoyer à la possession d’une part d’une société, que cette part soit simple ou multiple, et non au nombre de voix qu’offre ladite part ?
2. Envisagez-vous une modification de l’article en question afin d’y inclure l’hypothèse de contrôle d’une société publique via le principe du droit de vote multiple ?
3. Avez-vous pris contact avec votre homologue fédéral à ce sujet ?

D’avance, je vous remercie.

 

Réponse de la Ministre V. DE BUE le 13/05/2019

Il ressort implicitement de l’avis 62.746/4 rendu le 7 février 2018 par la section de législation du Conseil d’État (cet avis a été rendu sur un avant-projet de décret de la Région wallonne « modifiant le Code de la démocratie locale et de la décentralisation [« CDLD »] en vue de renforcer la gouvernance et la transparence dans l’exécution des mandats publics au sein des structures locales et supra-locales et de leurs filiales ») que, à l’exception de la tutelle administrative de la Région wallonne, les notions juridiques constituant le concept de « société à participation publique locale significative » (« SPPLS ») visé à l’article L5111-1, alinéa 1er, 1°, du Code de la démocratie locale et de la décentralisation (« CDLD »), doivent être appréhendées sous l’angle du droit fédéral belge des sociétés.

Dans ce dernier, la notion de « capital » (social) est communément définie comme « le chiffre au-dessous duquel les associés se sont interdit de ramener la valeur de l’avoir net par des distributions de dividendes et tantièmes ou par des remboursements aux associés »(P. Hainaut-Hamende et G. Raucq, « La société anonyme. Première partie : Constitution et fonctionnement », Rép. not., Tome XII, Le droit commercial et économique, Livre 3/1, Bruxelles, Larcier, 2005, n° 223). Le capital social peut également être conçu comme l’ensemble des apports mis en commun par les associés en vue de la formation et de l’augmentation du patrimoine d’une société (H. Lamon, Acquisitions, financement et cessions d'entreprises. Instruments financiers, structures d’acquisition et mécanismes de contrôle sous l’angle fiscal, comptable et financier, Bruxelles, Larcier, 2015, p. 211). La notion de « capital » se distingue, donc, des « droits sociaux » dont font partie les droits de vote - simple ou multiple - des associés. La problématique du capital social a fait l’objet de certains aménagements dans le nouveau Code des sociétés et des associations (CDSA), dont une des lignes de force a trait à la disparition du capital en général et du capital minimum dans la nouvelle Société à Responsabilité (SRL), qui remplace la SPRL et ses variantes. Cette modification implique que, dans cette forme sociétaire, le lien entre la valeur de l’apport et les droits attachés aux actions est rompu : ces droits (droits de vote et droits à percevoir des dividendes) sont contractualisés au moment de la constitution de la société ou au cours de la vie sociale, sans préjudice du régime juridique de justification des apports et de contrôle des apports en nature par le réviseur. Dans le même esprit de flexibilité renforcée, une des innovations du CDSA est la possibilité de dérogation statutaire, moyennant le respect de certaines limites selon qu’on est en présence – ou non- d’une société anonyme cotée, au principe « one share-one vote » énoncé dans l’article 7 :51 du CDSA : « lorsque les actions représentent une part égale du capital, chacune donne droit à une voix ». Ainsi, dans les sociétés non cotées, l’article 7 :52 CDSA permet d’aménager un droit de vote multiple : sous réserve des sanctions résultant d’éventuels abus, il est désormais possible - moyennant le respect des procédures ad hoc, de distinguer l’investissement économique et l’exercice du pouvoir au sein de la société.(J. Delvoie & S. Declercq, « De invoering van meervoudig stemrecht en loyauteitsstemrecht in bestaande vennootschappen », T.R.V.R.P.S., 2019, n°19/2, pp. 129-150).

L’honorable membre affirme avec raison que ces changements du droit fédéral des sociétés interpellent, eu égard aux termes de « participation au capital supérieure à 50 % du capital » contenus à l’article L5111-1, alinéa 1er, 10°, du CDLD qui font référence aux parts représentant une quotité du capital, à l’exclusion des droits de vote attachés à ces parts.

Dans ma précédente réponse à la question écrite n° 173 du 11 mars 2019, j’ai fait état de la création, le 28 février 2019, d’un groupe de travail concernant la réforme du Code des sociétés et de la législation relative aux ASBL. L’objectif de ce groupe, qui a débuté ses travaux, est précisément d’analyser l’impact d’une telle réforme sur la législation wallonne dans son ensemble, et ce, compte tenu des exigences du droit transitoire. Un contact entre les administrations régionale et fédérale a effectivement eu lieu le 28 février 2019. À cette date, Madame Nathalie Bartholomé, attachée-juriste au SPF Justice, a présenté au groupe de travail les grandes lignes de la réforme du Code des sociétés et des associations à laquelle elle a largement participé tant pour la rédaction du projet que pour celle des amendements.

Par conséquent, à ce stade et dans l’attente des conclusions du groupe précité, je ne suis pas en mesure de donner à l’honorable membre une réponse assurée quant à à l’opportunité - ou non - de modifier l’article L5111-1, alinéa 1er, 10°, du CDLD afin d’y inclure l’hypothèse de contrôle d’une société publique via le principe du droit de vote multiple. Qu’elle me permette, néanmoins et sous toute réserve, de formuler les observations suivantes :

1. L’article 5111-1, al. 1, 10° du CDLD utilise deux critères « alternatifs » pour définir les SPPLS : la détention - directe ou indirecte - d’une participation de plus de 50 % de capital ou la faculté de désigner plus de 50 % des membres du principal organe de gestion. En l’état actuel du droit régional, la détention de capital n’est donc pas le seul critère pour qualifier une SPPLS et soumettre, ensuite, celle-ci à un régime de contrôle juridique.

2. Selon les travaux préparatoires du projet de décret modificatif du CDLD, en troisième lecture, la « société à participation publique locale significative » est introduite afin d’identifier une forme de société dans laquelle les pouvoirs publics wallons sont représentés, mais qui échappait au champ d’application des dispositions de la cinquième partie du Code contrairement aux intentions initiales du législateur en raison des difficultés d’interprétation de la notion de « mandat dérivé ». Dans son avis 62.746/4 du 7 février 2018 portant sur l’avant-projet de décret modificatif du CDLD, le Conseil d’État avait suggéré au législateur régional de bien cibler les SPPLS soumises aux nouvelles dispositions décrétales en matière de contrôle administratif. Il a rappelé, en effet, que l’impact de l’intervention régionale sur le droit fédéral économique et des sociétés doit rester marginal, eu égard à la nécessité de respecter les principes constitutionnels de répartition des compétences. C’est précisément pour répondre à cette observation que le législateur décrétal a aménagé, en troisième lecture, la définition de la SPPLS en prévoyant des seuils quantitatifs de plus de 50 %. En effet, s’agissant du capital, le texte limite le périmètre de son intervention aux sociétés dont la participation du public issu de la Région wallonne et des pouvoirs locaux wallons est, directement ou indirectement, supérieure à 50 %. Par indirectement, on vise, par exemple, le cas d’une intercommunale qui, via une filiale ou une société participée, disposerait d’une partie de l’actionnariat de la société à participation locale significative. Ainsi, si une intercommunale détient plus de 50 % d’une société, et que cette société détient 51 % d’une autre, cette autre société est, indirectement, et à concurrence d’un peu plus de 25 %, participée par l’intercommunale.

3. S’agissant d’un éventuel aménagement de l’article L5111-1, alinéa 1er, 10°, du CDLD à l’aune de la réforme du CDSA en matière de droit de vote plural, il n’est pas interdit de penser que la notion générale de « contrôle » de l’article 1 :14 du CDSA est une piste juridique intéressante :
« §1. par « contrôle » d’une société, il faut entendre le pouvoir de droit ou de fait d’exercer une influence décisive sur la désignation de la majorité des administrateurs ou gérants de celle-ci ou sur l’orientation de sa gestion.
§ 2. Le contrôle est de droit et présumé de manière irréfragable :
1° lorsqu'il résulte de la détention de la majorité des droits de vote attachés à l'ensemble des actions, parts ou droits d'associés de la société en cause ;
2° lorsqu'un associé a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des administrateurs ou gérants ;
3° lorsqu'un associé dispose du pouvoir de contrôle en vertu des statuts de la société en cause ou de conventions conclues avec celle-ci ;
4° lorsque, par l'effet de conventions conclues avec d'autres associés de la société en cause, un associé dispose de la majorité des droits de vote attachés à l'ensemble des actions, parts ou droits d'associés de celle-ci ;
5° en cas de contrôle conjoint.
§ 3. Le contrôle est de fait lorsqu'il résulte d'autres éléments que ceux visés au paragraphe 2.
Un associé est, sauf preuve contraire, présumé disposer d'un contrôle de fait sur la société si, à l'avant-dernière et à la dernière assemblée générale de cette société, il a exercé des droits de vote représentant la majorité des voix attachées aux titres représentés à ces assemblées. »

L’approche du CDSA permet, en effet, de rencontrer l’hypothèse où un contrôle se ferait via des droits de vote multiple. Il conviendrait, toutefois, de soupeser la question de savoir si son éventuel usage, dans un texte modificatif de l’article L5111-1, alinéa 1er, 10°, du CDLD, serait de nature à passer la rampe des recommandations du Conseil d’État.

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