La désignation de cabinets d'avocats par les autorités publiques

M. René THISSEN (cdH)

La presse a récemment reposé la question de la désignation de cabinets d'avocats par les autorités publiques. Les questions soulevées visent principalement le conflit d'intérêt ainsi que l'omniprésence de certains cabinets au détriment d'autres lors de contentieux impliquant des autorités publiques.

Le démarchage d'avocats auprès des autorités publiques est peut-être courant bien que déontologiquement attaquable. Toutefois, dans ce domaine comme dans d'autres, la seule règle devrait être la transparence. Comment dès lors assurer cette transparence ? Celle-ci devrait être assurée par des appels d'offres et avec une publicité suffisante.

A l'heure actuelle, le point faible réside dans l'absence de législation claire en la matière. Il n'est pas toujours aisé de naviguer dans les méandres de la législation sur les marchés publics, celle-ci se révèle complexe et incomplète. Les services juridiques sont bien visés par la loi sur les marchés publics. Dès lors, lorsque l'administration sollicite un service juridique, elle doit prévoir une adjudication, un appel d'offres ou encore la procédure négociée où les règles sont plus souples.

Toutefois, certaines exceptions inscrites dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 leur permettent de ne consulter qu'un seul cabinet dans le cadre de la procédure négociée. Pour rappel, cette procédure négociée ne peut être envisagée que lorsque l'objet du marché ne dépasse pas 67500 euros ce qui est fréquent dans le cadre d'un service juridique isolé. La loi sur les marchés publics a été modifiée en 2006 mais n'est toujours pas d'application à défaut pour le gouvernement fédéral d'avoir pris les arrêtés d'exécution nécessaires. On peut espérer que via ceux-ci la législation va être complétée.

Le cdH a toujours prôné la nécessité d'adapter la législation sur les marchés publics afin notamment d'élargir et de préciser la notion de conflits d'intérêts, trop vague et trop restrictive à l'heure actuelle. Le cdH avait d'ailleurs déposé en 2006 une proposition de loi en ce sens afin d'établir au sein de la Cour des comptes une commission d'éthique chargée de surveiller l'attribution des marchés publics et d'empêcher tout conflit d'intérêt entre un mandataire public et des soumissionnaires.

Il est vrai que pour les prestations juridiques le législateur fédéral devrait établir une procédure plus rigoureuse et objective impliquant des consultations obligatoires de plusieurs cabinets ainsi que le refus de la concentration d'un nombre élevé de dossier au sein d'un même cabinet. M. le Ministre-Président, indépendamment de la question de l'adaptation de la législation sur les marchés publics qui n'est pas de notre ressort, quelles mesures comptez-vous prendre afin d'objectiver le recours aux cabinets d'avocats ?

Ne faudrait-il pas obliger, tel que la Cour des comptes le recommande, d'user de la technique de l'abonnement ? Dans cette hypothèse, un cabinet est désigné pour un type de contentieux et ainsi puisque le montant dépasse 67500 euros l'on doit recourir à l'appel d'offres ou l'adjudication.

D'avance, je vous remercie pour votre réponse.

Réponse

M. le Ministre-Président M. Rudy DEMOTTE

Je ne dois pas être le seul à penser qu'il est nécessaire utile de d'abord changer les mentalités. Je crois qu'il y a des raisons autres que normatives d'espérer mettre en place plus de transparence. Par ailleurs, il n'est pas non plus inutile de préciser que la Wallonie n'est pas la seule Région à être confrontée à ce genre de problèmes. Je crois utile d'apporter un certain nombre de précisions d'ordre juridique.

Tout d'abord, la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services consacre son chapitre premier à décrire son champ d'application ainsi que les mécanismes de passation de marchés publics, qu'il s'agisse d'adjudication, d'appel d'offres ou encore de la procédure négociée.

Cette loi a été complétée par un arrêté royal du 8 janvier 1996, lui-même modifié à différentes reprises. Au chapitre II de cet arrêté royal, intitulé « Règles de sélection qualitative pour les marchés publics de services », on peut lire, aux alinéas 4 à 6 de l'article 68 : « En cas d'adjudication restreinte et d'appel d'offres restreint, le pouvoir adjudicateur peut prévoir dans l'avis de marché la fourchette à l'intérieur de laquelle se situera le nombre de candidats qu'il envisage d'inviter à présenter une offre. Le chiffre inférieur de la fourchette ne doit pas être inférieur à cinq et le chiffre supérieur peut être fixé à vingt.

En toute hypothèse, le nombre de candidats admis à présenter une offre doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle. En cas de procédure négociée avec publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 17, § 3, de la loi, le nombre de candidats admis à négocier ne peut être inférieur à trois, sauf nombre insuffisant de candidats appropriés.

L'impossibilité de consulter le nombre de candidats requis par les alinéas 4 et 5 est considérée comme établie pour les marchés publics portant sur des services juridiques de conseil et de représentation devant les juridictions et autres organes de règlement des litiges ». Le premier élément qu'il importe de remarquer, c'est que la législation existante a déjà défini précisément les mécanismes d'attribution des marchés publics portant sur des services juridiques et que cette matière tombe bien dans le champ d'application de la loi de 1993 et de l'arrêté de 1996.

Mais l'arrêté royal présume qu'il y a impossibilité de consulter le nombre de candidats requis pour les marchés publics portant sur des services juridiques de conseil et de représentation devant les juridictions et autres organes de règlement des litiges. En synthèse donc, la loi est applicable, mais lorsqu'il est question de services juridiques de conseil et de représentation devant les juridictions, l'impossibilité de consulter plusieurs soumissionnaires est explicitement prévue.

Le deuxième point qu'il convient de noter, c'est que, s'agissant d'une loi et d'un arrêté royal, il n'est pas de la compétence de la Région wallonne de modifier ces textes, mais bien du législateur fédéral. Ces précisions étant apportées, je pense que notre volonté de bonne gouvernance publique appelle néanmoins une réflexion en la matière dans le but d'améliorer la mise en concurrence des prestataires de services juridiques - lorsque c'est possible - et de renforcer la transparence des choix posés par les autorités publiques. Mais imposer dans tous les cas la mise en concurrence systématique n'est pas nécessairement un gage de bonne gouvernance ou de bonne gestion des deniers publics.

J'en veux pour preuve, l'avis formulé, le 28 novembre 2000, par le Conseil d'Etat sur un projet d'arrêté royal visant à réglementer la désignation d'avocats par le Ministère de la Défense nationale. Le Conseil d'Etat y stipulait, en effet, que la loi du 24 décembre 1993 est d'application pour les services juridiques « en ce compris ceux qui impliquent le ministère des avocats » ; et que « dans la plupart des cas, l'imprévisibilité des prestations de l'avocat due à la nature même de celles-ci, la difficulté d'énoncer de manière objective les critères de qualification, de spécialisation et de compétence attendus de l'avocat et le caractère intuitu personae de la relation entre celui-ci et son client, impliquant notamment une particulière confiance entre eux, empêcheront l'application pure et simple des règles relatives à l'adjudication et à l'appel d'offres ».

Si le but de la loi sur les marchés publics est de garantir la juste comparaison des mérites et des coûts des différents participants pour procéder à un choix objectif, il va de soi que dans un certain nombre de cas, le choix d'un conseiller juridique - dont la mission repose principalement sur la confiance dans la relation qu'il entretient avec son client - est essentiellement subjectif. On pourrait dès lors dire que, dans tous les cas où cette relation de confiance n'est pas indispensable, rien ne me semble s'opposer à la pleine application de la loi sur les marchés publics. On pourrait également envisager, dans ce denier cas, qu'un avis de marché portant sur la constitution de listes d'avocats sélectionnés par matière soit réalisé.

Ce travail préalable permettrait, pour les dossiers à caractère récurrent, de disposer de listes d'avocats à consulter. Un système d'abonnement fonctionne déjà dans certains départements de l'Administration. On pourrait concevoir de concilier ce système d'abonnement avec celui de listes d'avocats sélectionnés dans le respect des règles de concurrence. Mais quels seraient les critères qui permettraient de définir les situations où une telle relation de confiance est indispensable ?

Et quels sont les critères de sélection qui permettraient d'établir la liste des avocats et d'assurer à la Région wallonne la meilleure défense possible ? Tant il est vrai que le prix n'est évidemment pas le critère significatif en l'espèce mais bien la qualité de la défense des intérêts de la Région. Quelle devrait être la durée de validité de cette liste, car une liste établie pour une trop longue période serait elle-même de nature à biaiser la saine concurrence ? Autant de questions, et d'autres sans doute, qui méritent qu'une réflexion approfondie ait lieu dans la sérénité.

Une réflexion à laquelle doivent participer des spécialistes en cette matière complexe. A cet effet, je puis vous annoncer qu'avec ma Collègue de la Communauté française, Maria Arena, j'interrogerai l'Ordre des barreaux francophones & germanophones de Belgique et la Commission wallonne des marchés publics. Les autorités fédérales, d'une part, devraient également se saisir de cette question et j'espère qu'elles formuleront des recommandations dans le sens d'une plus grande transparence.

Concernant les renseignements sollicités sur les avocats qui ont représenté la Région wallonne en 2006 et 2007, pour la durée des abonnements, leur coût annuel ou le nombre de dossiers confiés à chaque avocat, je me permettrais de renvoyer les Honorables Membres aux réponses formulées aux questions écrites déposées par M. Jean-Pierre Dardenne à l'attention de l'ensemble des membres du Gouvernement.

A cet égard, je vous rappelle que l'arrêté fonctionnement du Gouvernement fait relever le contentieux juridique de la compétence de chacun des ministres pour les matières qui les concernent. Les réponses ont, à ma connaissance, été transmises à cette Assemblée dans le courant de la semaine passée. Il ne semble pas qu'émergent de ces réponses, des cas de situation monopolistique.

Pour ce qui concerne mes départements, les cabinets d'avocats désignés en 2006 sont principalement : • Linklatters (2 fois) ; • Bourtembourg & Co (2 fois) ; • Uyttendaele et Gerard (2 fois) ; • Stibbe (2 fois). Et ce, pour un total d'approximativement 75.000 euros en 2006. En 2007, les cabinets d'avocats désignés sont : • Bourtembourg & Co (1 fois) ; • Celes (1 fois) ; • Stibbe ( 1 fois). Et ce, pour un total d'approximativement 41.000 euros en 2007. De son côté, l'IWEPS a eu recours au cabinet d'avocats Demartin en 2007, pour aider à préparer la réforme de l'Institut.

Ces avocats n'ont pas été désignés dans le cadre d'un abonnement mais au cas par cas, dans le respect de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Quant à la question relative aux reviseurs, je me permettrais de rappeler ici les conclusions apportées par le Gouvernement wallon et son Ministre du Budget, le 11 juillet dernier, à votre interpellation en la matière :

« On peut convenir qu'à l'avenir, au nom d'une règle de bonne gouvernance, les OIP devraient respecter les règles relatives aux marchés publics, lors de la prochaine désignation du Commissaire réviseur ou lors du renouvellement du contrat de gestion, quand il n'y a pas d'Assemblée générale ».

A l'approche des Assemblées générales ordinaires des organismes d'intérêt public, je rappellerai au Ministre du Budget la nécessité d'adresser à ceux-ci une circulaire, afin d'assurer que si un renouvellement du mandat du Commissaire réviseur est envisagé, la loi sur les marchés publics soit scrupuleusement appliquée. Quant à la nécessité que l'application de la réglementation sur les marchés publics fasse l'objet d'une plus grande rigueur, je répondrai que cette législation, comme toute autre, se doit d'être respectée et scrupuleusement appliquée. Même si nous ne pouvons nier qu'il s'agit là d'une matière complexe, qui, au sein même des spécialistes, prête à des controverses.

Je terminerai néanmoins en rappelant que la réglementation belge des marchés publics a été récemment complétée par de nouvelles dispositions en matière de recours des soumissionnaires, dispositions qui renforcent les garanties de ces derniers quant à leur saine mise en concurrence. Je suis prêt à revenir débattre de ce sujet devant vous quand vous le voulez.