La participation d’une commune dans le capital d’une société

Monsieur le Ministre,

L’article 180 de la loi du 21 décembre 1994 portant des dispositions sociales et diverses dispose que les communes peuvent prendre des participations directes ou indirectes dans des sociétés de production, de transport et de distribution d’énergie.

Vous aviez eu l’occasion, en réponse à une question écrite de mon collègue Carlo Di Antonio du 16 novembre 2009, d’apporter quelques précisions sur la participation des communes dans des sociétés de production d’électricité éolienne. L’un des problèmes soulevés était celui de l’application de la loi sur les marchés publics et plus précisément de savoir si une prise de participation dans une société et donc le choix des partenaires de celle-ci nécessitait de se conformer à la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics.

Vous vous référiez à un arrêt du Conseil d’Etat du 19 juin 2009 qui rappelait les principes en la matière et qui concluait que le choix d’un partenaire en vue de constituer une société échappait, en principe, à la réglementation, nationale ou européenne, des marchés publics.

Comme il s’agissait d’un arrêt en suspension et non d’annulation et compte tenu des évolutions législatives et jurisprudentielles en la matière, Monsieur le Ministre, pourrait-il faire le point sur cette question et confirmer que la règlementation, nationale ou européenne, des marchés publics ne s’applique pas à la participation d’une commune dans le capital d’une société et de préciser s’il existe des exceptions à ce principe.

Je vous remercie.

Réponse du Ministre P. FURLAN

Cher collègue, votre question, même si elle est essentiellement de portée juridique, est incontestablement d'intérêt général, et ma réponse appelle des nuances. Je vais essayer d'être le plus précis possible en nuançant ma réponse suivant les formes de prises de participation.

En ce qui concerne la loi sur les marchés publics, je partage entièrement votre avis, mais vous me donnez beaucoup de pouvoir en me donnant l'autorisation de proposer une réforme. Je rappelle que cette loi est fédérale et que je n'ai que le contrôle de la transposition de la directive européenne.
Je prépare une modification du décret tutelle, mais pas une modification, malheureusement, de la loi sur les marchés publics. Je l'aurais souhaité.
 

J'ai déjà répondu à une question similaire posée par notre collègue commun, M. Carlo Di Antonio, en date du 16 novembre 2009, afin de préciser le champ d'application de la règlementation en matière de marchés publics quant au choix, par un pouvoir public, du partenaire lors de la constitution d'une société d'économie mixte. C'est de cela qu'il s'agit.
 

En la matière il faut distinguer:
– la prise de participation d'une commune dans une société existante de production, de transport et de
distribution d'énergie; dans le cas qui nous occupe, mais vous avez raison, on peut élargir le débat;
– la seconde hypothèse, c'est celle de la constitution par un pouvoir public d'une société d'économie mixte.
 

Les deux sont fondamentalement défendables. On prend des parts dans quelque chose qui existe ou l'on constitue avec un partenaire une nouvelle société. Les réponses paraissent, après analyse de mon administration, quelque peu différentes.
 

Pour ce qui concerne la première hypothèse, la prise des participations, il n'est aucunement question, d'après l'administration, d'application de la réglementation sur les marchés publics, les communes ayant le choix d'investir dans une société de production, de transport ou de distribution d'énergie suite à l'entrée en vigueur de l'article 180 de la loi du 21 décembre 1994.
 

Par contre, pour ce qui concerne la constitution d'une société d'économie mixte, la théorie développée par le Conseil d'État, dans son arrêt - en suspension, vous avez raison de le mentionner, c'est l'arrêt « Horizon Pléiades » prononcé le 19 juin 2009 - reste, à notre sens, toujours d'actualité.
 

Cet arrêt rappelle les grands principes à suivre dès l'instant où un pouvoir adjudicateur décide de constituer une société avec un partenaire privé. C'est le cas qui nous occupe.
 

Le choix d'un partenaire en vue de constituer une société échappe, en principe, à la réglementation nationale ou européenne, des marchés publics.
 

Néanmoins, c'est là que j'introduis une nuance, si l'acte de constitution de société lui-même peut échapper à la mise en concurrence, il faut nuancer en examinant l'origine de la constitution de cette société. En effet, une société constituée par une commune est créée en vue de répondre aux compétences communales de recherche de l'intérêt public, et donc, dans le but de répondre à des besoins de la commune par le biais de différentes prestations.
 

Il faut en conclure que le simple fait que la société créée le sera sans aucun doute pour répondre à des besoins communaux insère dans l'équation une obligation de mise en concurrence. Bref, si on veut échapper à la loi sur les marchés publics, en constituant une société mixte, alors que vous auriez dû passer un marché public si vous l'aviez fait au niveau communal, cela va, à mon sens, poser un petit problème.
 

Il s'agit, dans ce cas, par le biais d'un montage contractuel empruntant la voie du contrat de société, de confier à un partenaire une des prestations prévues par l'article 5 de la loi du 24 décembre 1993. L'opération doit alors être considérée comme un marché public et être soumise à la réglementation belge - et européenne - applicable aux marchés publics.
 

Pour votre complète information, c'est peut-être un peu dommage, mais j'attire aussi votre attention sur le fait que l'arrêt en suspension précité ne sera jamais suivi d'un arrêt d'annulation, qui aurait pu donner de plus amples informations et nous éclairer de manière plus optimale sur la position du Conseil d'État, puisque l'intercommunale en cause a renoncé à ce projet.
 

Pour l'intérêt général, nous aurions aimé que l'arrêt en suspension soit confirmé par un arrêt en annulation qui nous donne de plus amples précisions quant à la position du Conseil d'État sur ce que je viens de vous dire. En l'état, je ne peux que vous indiquer que ce que je vous ai indiqué.
 

J'espère avoir été précis tout en introduisant la nuance nécessaire. Je suis conscient de la complexité de ce dossier
 

C'est très complexe, et cela nécessite que je vous donne ma réponse écrite.
 

Réplique du Député A. BOUCHAT 

À peu de choses près, je vous demanderais de traduire, mais si je comprends bien, Monsieur le Ministre, en deux mots, pour essayer de mieux cerner une volonté politique, si on prend des parts, pas de problème, on échappe à la réglementation.
 

Imaginons un champ éolien, puisque cela concerne essentiellement l'énergie, - n'ayons pas peur des mots, je crois que tous les municipalistes, ici, sont confrontés à ce genre de demandes -, que l'on reprenne une éolienne, tout entière, et qu'on s'associe avec l'intercommunale, les communes d'à côté, les citoyens. Dans ce cas-là, vous me conseillez la prudence, c'est bien cela ?
 

Réponse du Ministre P. FURLAN 

Si l'on constitue une société d'économie mixte, dans un domaine où, si on ne l'avait pas fait, on aurait été soumis à la loi sur les marchés publics, à mon avis, on n'échappe pas à la loi sur les marchés publics.
 

Réplique du Député A. BOUCHAT 

Nous sommes bien d'accord, sur la même longueur d'ondes, mais ce que je voulais vous dire, c'est que cela fait partie d'un champ d'éoliennes et qu'une commune n'est pas capable, étant donné qu'il faut raccorder cela à une centrale électrique, de la faire bâtir.
Cela fait partie d'un l'ensemble où il ne faut pas de mesures de concurrence. Réellement, c'est cela?
 

Je me demande si, par ce biais-là, on ne peut pas échapper à la réglementation. Voilà, les citoyens veulent placer un peu d'argent, surtout dans des intercommunales, puisqu'ils ont pratiquement du 10%, alors qu'on est en train de payer pour mettre son argent en banque!
 

N'y a-t-il pas moyen d'approfondir cela ?
 

Réponse du Ministre P. FURLAN

Je vous invite à la prudence, mais je fais la proposition suivante concernant votre cas de figure: envoyez-moi le dossier, je le ferai analyser par l'administration et je vous répondrai sur l'objet-même du cas.
 

Réplique du Député A. BOUCHAT

Je préfère procéder comme cela.
 

Réponse du Ministre P. FURLAN

On n'est plus dans une question générale, mais dans une question précise qui concerne votre commune. Je ferai analyser le dossier par l'administration pour vous apporter une réponse adéquate.
Il est trop dangereux, me semble-t-il, de prendre position sans connaître le fonds du dossier.
 

Réplique du Député A. BOUCHAT

Je dirai à mon collègue, M. le Ministre Di Antonio, que son propre collègue répond d'une manière précise et aimable.
 

Réponse du Ministre P. FURLAN

C'est gentil.