La pratique du ‘In house’ entre les communes et les intercommunales

M. le Ministre,
Le « In House » est une exception jurisprudentielle émanant de la Cour de Justice européenne permettant d’exclure de l’application de la loi sur les marchés publics le contrat passé entre deux personnes juridiques distinctes, donc dans notre hypothèse, les communes et les intercommunales.
Pour pouvoir bénéficier de cette exception aux règles sur les marchés publics, il faut nécessairement remplir deux conditions. La première consiste dans le fait que l’entité juridiquement distincte (ici la commune) doit exercer sur l'autre (l’intercommunale) un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, et la seconde condition, implique que l'entité contrôlée réalise l'essentiel de ses activités au profit de l'entité qui la contrôle.
Les communes doivent, dans chaque cas d'espèce, s'assurer que les deux conditions du « in house » sont bien remplies si elles souhaitent y recourir. À défaut, elles s'exposent bien entendu à des recours devant les juridictions ordinaires de la part d'entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services lésés.
En théorie, la commune peut recourir à une mise en concurrence traditionnelle si elle estime pourvoir obtenir un meilleur prix que via le « In House » mais la pratique est autre, une fois la logique « In House » enclenchée. Le « In House » n’est, bien entendu, pas obligatoire mais, dans les faits, la pratique se généralise tant la perspective de ne pas devoir passer un marché public représente un soulagement administratif et un gain de temps pour les communes. En outre, les intercommunales peuvent exercer un lobbying très important, et par certains aspects fort légitime, auprès des communes affiliées. Il est en effet important, pour ne pas déstabiliser l’organisation de l’intercommunale que celle-ci puisse à la fois augmenter mais aussi garantir dans le temps le volume de ses commandes.
Le paradoxe est que ce recours non encadré au « In House » peut avoir un effet lose-lose-lose, particulièrement dans les secteurs où, par ailleurs, le marché est ouvert et concurrentiel :
- alors qu’en principe le « In house » devait permettre une diminution des coûts pour les communes, on constate au contraire, des surcoûts lors du passage par le « In House ».
- l’intercommunale peut, le cas échéant, se retrouver en difficulté car, après avoir engagé pour faire face à un afflux de commandes de ses communes affiliées, celles-ci se détourneraient ensuite des services offerts par l’intercommunale.
- le secteur privé se retrouve à la fois privé d’accéder à certains marchés mais, surtout, se retrouve en concurrence avec des intercommunales sur d’autres marchés alors que les intercommunales peuvent « compenser » leurs pertes sur ces marchés par des marges réalisées sur leurs marchés « captifs »
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M, le Ministre, ne faudrait-il pas réfléchir sur la mise en œuvre pratique du « In house » ? N’y aurait-il pas intérêt d’instaurer un système de "droit de tirage" d'heures facturables pour les communes de manière à garantir le volume d'emploi pour les intercommunales tout en diminuant les prix ? Ne faudrait-il pas imposer aux intercommunales de scinder leurs activités purement au service des communes et celles pour lesquelles elles agissent sur un marché libre et ouvert ?

Réponse du Ministre P. FURLAN

Monsieur le Député, je dirais d'abord que, « inhouse » ou pas, en ce qui concerne la gestion du carnet de commandes, il en va des intercommunales comme des entreprises privées. C'est une gestion de stocks, elles ne sont pas obligées, malgré le « in house », d'accepter tous les contrats. Le même effet pervers pourrait très bien arriver à une entreprise privée qui aurait accepté toute une série de contrats et ne plus en avoir l'année d'après.
 

(Réaction de M. Tanzilli)
 

Je ne vois pas pourquoi.
 

Tout d'abord, permettez-moi de préciser que l'exception jurisprudentielle du « in house » ne vaut, outre les deux conditions cumulatives que vous avez citées, que pour des intercommunales dites « pures », c'est-à-dire des intercommunales n'ayant dans leur capital que des associés publics.
 

À défaut de remplir cette exigence, le contrat sera qualifié de marché public, la réglementation en la matière trouvera à s'appliquer et une mise en concurrence de l'intercommunale, par la commune associée, devra être organisée.
 

En outre, si une mission a été attribuée à une intercommunale sans mise en concurrence préalable, dans le cadre de l'exception du « in house » ou dans le cadre d'une coopération publique-publique, il est tout à fait interdit que cette mission soit ensuite sous-traitée par ladite intercommunale si elle ne parvient pas à faire
face à ses obligations.
 

Pour le surplus, les conséquences négatives liées à l'application à grande échelle de l'exception du « in house » me sont bien connues. Je vous l'ai rappelé, elles peuvent frapper d'autres secteurs.
 

Comment y remédier ?
 

Tout d'abord, il s'agit, pour les communes, de prendre leurs responsabilités et de voir comment défendre au mieux leurs intérêts financiers ou autres. En effet, si recourir aux services de leur intercommunale comprend des avantages certains dans la mesure où elles peuvent compter sur un personnel compétent, elles doivent tout de même analyser l'opportunité d'une telle intervention. Autrement dit, le « in house » est une
opportunité, mais n'est pas une obligation.
 

S'il s'avérait que les communes sont victimes de pratiques abusives dans le chef des intercommunales
auxquelles elles sont associées, elles devraient s'unir pour dénoncer ces pratiques illégales et faire ainsi
pression sur le pouvoir public qu'elles sont censées in fine contrôler, puisqu'elles en sont les actionnaires. Il ne faut, en effet, pas perdre de vue que la mission première des intercommunales est d'être au service des
communes et non de générer des bénéfices sur les activités qu'elles proposent à leurs associés.
 

À titre d'exemple, une des obligations mises à charge des intercommunales qui revendiquent l'application du « in house » est qu'elles doivent établir et communiquer à leurs communes associées une liste des prestations qu'elles peuvent accomplir et leur tarif.
 

À défaut, les intercommunales ne peuvent revendiquer le « in house ». En effet, l'imposition d'une telle exigence permet aux communes associées d'apprécier l'utilité de mettre l'intercommunale en concurrence.
 

Enfin, j'insiste sur le fait que le « in house » ne peut concerner que des missions de service public. La Cour
de justice de l'Union européenne s'est déjà prononcée à maintes reprises sur le sujet.
 

Par mission de service public, il faut entendre des missions qui ne peuvent être régies que par des considérations relatives à l'intérêt public.
 

A contrario, les missions ne sont pas exemptées de l'application de la réglementation sur les marchés publics si elles sont principalement déterminées par des considérations commerciales, ce qui veut dire qu'elles ne peuvent pas être proposées sur le marché libre.
 

Pour ce qui est de la manière de procéder, celle-ci relève de l'autonomie communale et il appartient à ces
communes, comme précisé ci-avant, de prendre leurs responsabilités.

Réplique du Député A. TANZILLI

Merci, Monsieur le Ministre, pour ces réponses, qui me permettent de constater que, je vous cite, les conséquences négatives liées à l'application à grande échelle de l'exception du « in house » vous sont bien connues. Je m'attendais à ce que vous me renvoyiez vers l'autonomie communale. Ce n'est d'ailleurs pas une fuite en avant de votre part, en tant que ministre des pouvoirs locaux.
 

Il me semble par contre, en tant que ministre des pouvoirs locaux, que vous et votre administration pouvez aussi attirer et rappeler peut-être ce salutaire rappel que vous avez fait ici en séance, par rapport au fait que les communes ne sont pas prisonnières de leurs intercommunales, qu'elles sont finalement – même si
elles l'oublient parfois – le donneur d'ordre initial et qu'il est de leur responsabilité et de leur liberté, d'influencer le fonctionnement de l'intercommunale.
 

Juste un aspect sur lequel je n'ai vraiment pas entendu de réponse : je comprends bien que vous me
répondez que les prestations doivent être exercées dans le public. Quand je parlais de scinder, je ne parle
évidemment pas de scinder une intercommunale, mais qu'au moins au niveau de la comptabilité, les activités qui relèvent d'un marché sur lequel elles entrent en concurrence avec d'autres, soient bien distinctes des autres. Sinon, l'accusation à tort ou à raison qui est faite par le secteur privé est dire dire « Oui, ils ont été moins chers que moi, forcément, ils se rattrapent par ailleurs ».
Cela me paraît important lorsqu'elles effectuent ce genre de prestations qui peuvent aller sur les deux marchés – on peut penser aux prestations de type bureau d'études pour citer un exemple parmi d'autres, mais on sait combien l'inventivité des intercommunales est grande pour développer et proposer des services. Dans ce genre de secteur, forcément, en tant que bureau d'études, on est parfois en concurrence avec le privé et parfois via le in house, on a cette espèce de voie royale. Pouvoir scinder au moins comptablement ces activités, permettrait au moins de pallier cet inconvénient ou en tout cas ses critiques. Il n'y a pas nécessairement d'inconvénient, mais en tout cas critiques, il y a.
 

Je suis sûr que vous les entendez, même plus souvent que moi !