Les incompatibilités auxquelles sont soumis les mandataires locaux dans le cadre des marchés publics, et plus particulièrement lorsqu'il s'agit de sous-traitance

M. Dimitri FOURNY (cdH)

Monsieur le Président,
Monsieur le Ministre,
Chers Collègues,

Dans de nombreuses actions, les pouvoirs locaux sont confrontés à l'application de la réglementation relative aux marchés publics. Cette réglementation est particulièrement complexe et se voit renforcée par de nombreux autres codes, directives et arrêtés applicables en Région Wallonne.

Il en va ainsi pour le Code de la Démocratie Locale et de la Décentralisation.

C'est ainsi que l'article L1125-10 du Code de la Démocratie et de la Décentralisation dispose :
" Outre les interdictions visées à l'article L1122-19, il est interdit à tout membre du conseil et au bourgmestre :
1° de prendre part directement ou indirectement dans aucun service, perception de droits, fourniture ou adjudication quelconque pour la commune; "

Cette disposition doit permettre aux pouvoirs locaux de préserver le grand principe de la mise en concurrence et d'un traitement égalitaire des candidats soumissionnaires.

Cependant, ce principe devient plus flou lorsqu'il s'agit de sous-traitance.

Bien qu'il soit demandé au candidat soumissionnaire de préciser dans son offre la liste des sous-traitants éventuels, il est fréquent que l'entreprise n'ait pas encore conclu d'accord avec un sous-traitant. Le pouvoir adjudicateur ne peut donc prévoir une quelconque incompatibilité.

La réglementation actuelle prévoit explicitement à l'article 10 de l'annexe à l'A.R. du 26.09.96 l'interdiction pour l'adjudicataire de faire participer les personnes concernées à la conduite ou à la surveillance de tout ou partie du marché, la jurisprudence quant à elle " n'interdit pas à tout conseiller communal et au bourgmestre d'être sous-traitant d'un entrepreneur ou d'un fournisseur attributaire d'un marché au nom de sa commune ".

Dès lors un conseiller communal peut être sous-traitant d'un adjudicataire alors qu'il a, en sa qualité de mandataire, fixé et approuvé les conditions du marché ?

N'y a-t-il pas en l'espèce conflit d'intérêt et intérêt personnel ?

Comme le confirme l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 15 septembre 1999, de la violation de l'article 92, § 1er de la nouvelle loi communale, il est interdit à tout membre d'un conseil communal d'être présent à une délibération sur des objets auxquels il un intérêt direct, soit personnellement, soit comme chargé d'affaires, avant ou après son élection, et que le but de cette interdiction est de prévenir la possibilité d'abus.

Votre circulaire du 13 juillet 2006 adressée aux communes, provinces, régies communales et provinciales autonomes, et intercommunales, CPAS et associations Chapitre XII de la Région Wallonne rappelle des arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes ayant des incidences sur la gestion locale. Il y est entre autre fait mention de l'obligation de transparence à charge du pouvoir adjudicateur ainsi que du contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication.

Monsieur le Ministre, pouvez-vous me faire part de votre position ?

Je vous remercie pour vos réponses.

Réponse

M. le Ministre Philippe COURARD

Vous évoquez les dispositions du Code de la Démocratie locale et de la Décentralisation qui visent à prévenir les conflits d'intérêt dans le chef des Bourgmestres et des Conseillers communaux et plus particulièrement l'article L1125-10 qui interdit à tout membre du Conseil et au Bourgmestre « de prendre part directement ou indirectement dans aucun service, perception de droits, fourniture ou adjudication quelconque pour la commune ».
La principale difficulté, dans la pratique, a consisté à déterminer ce qu'il y avait lieu d'entendre par une prise de participation indirecte à une adjudication, difficulté d'autant plus significative que nous sommes en présence d'une disposition qui doit s'interpréter restrictivement (arrêt du Conseil d'État n° 55.964 du 20 octobre 1995).
À titre d'exemple, la pratique administrative tend à considérer qu'il y a participation indirecte lorsque le conjoint du mandataire joue un rôle actif dans l'entreprise qui soumissionne, ou encore, lorsque le mandataire communal est associé actif dans la société adjudicataire.
Elle implique un examen au cas par cas des situations litigieuses présentées et ce, par référence à l'arrêt n° 43.000 du 17 mai 1993 du Conseil d'État (en l'espèce, le Conseil d'État a annulé l'attribution d'une concession eu égard au fait qu'un Conseiller communal était président du Conseil d'Administration et actionnaire
majoritaire de la société désignée).
Compte-tenu du caractère restrictif de la disposition concernée que je viens d'évoquer, la jurisprudence administrative admet, en règle générale, qu'un mandataire communal puisse intervenir en qualité de sous-traitant d'un marché public au profit de la commune, le sous-traitant étant un tiers par rapport au pouvoir adjudicateur.
L'arrêt du Conseil d'État n° 82.262 du 15 septembre 1999 que vous mentionnez n'est pas de nature actuellement à modifier cette jurisprudence.
En effet, il annule une décision d'un conseil communal attribuant des travaux supplémentaires à une société eu égard à la présence à la délibération d'un conseiller communal qui était gérant de la société agissant comme sous-traitante de l'adjudicataire du marché initial.
Cet arrêt du Conseil d'État ne porte donc pas sur la première disposition évoquée (article L 1125-10), mais sur l'article L 1122-19, 1° du Code de la Démocratie locale et de la Décentralisation qui interdit aux mandataires communaux de prendre part à la délibération lorsqu'ils ont un intérêt personnel et direct.
Il faut également observer que la position du Conseil d'État concerne des travaux supplémentaires, c'est-à dire que pour ces travaux, si la sous-traitance est maintenue, la société dont le Conseiller communal est gérant va automatiquement en tirer un avantage matériel.
En ce qui concerne l'article 10 de l'annexe à l'arrêté royal du 26 septembre 1996 fixant les règles d'exécution des marchés publics, il comporte des interdictions à l'égard des sous-traitants qui sont liées à des conditions spécifiques aux marchés publics — causes d'exclusion, critères de sélection -. et non à un conflit d'intérêt dans le chef d'un mandataire communal.
Enfin, les obligations de transparence évoquées dans ma circulaire du 13 juillet 2006 ont pour objet de rappeler qu'une publicité adéquate est également requise pour des procédures, telles les concessions de service public, qui sont en dehors de la réglementation sur les marchés publics. Cette circulaire ne vise donc pas la problématique des conflits d'intérêt.

M. Dimitri Fourny (cdH)

Je remercie M. le Ministre pour sa réponse. Je visais toutefois des travaux principaux.
Par ailleurs, je prends acte qu'il suffit d'être sous-traitant pour pouvoir contourner la loi sur les marchés publics.

M. le Ministre Philippe Courard

La réponse n'est pas aussi tranchée que vous semblez le déduire.
Je vais repréciser ma réponse. Il faut distinguer deux choses. Il y a la loi sur les marchés publics et notamment l'article 10 qui aborde les conflits d'intérêts et puis il y a le Code de la démocratie locale qui aborde la problématique des conflits d'intérêts dans le chef des conseils communaux. Ils ne peuvent prendre part à des
délibérations dès lors qu'ils ont un intérêt direct ou indirect.
J'en viens à la sous-traitance dans le cadre de marchés publics de travaux même si les dispositions relatives
au contenu obligatoire d'une offre font expressément référence à la sous-traitance et à l'identification des soustraitants,
il est constant, et c'est lié à un certain fonctionnement économique, que l'identité des sous-traitants ne
soit mentionnée que bien tard dans la procédure de passation des marchés. Si vous lisez attentivement un cahier
spécial des charges, vous verrez qu'à l'article 10 qui concerne la sous-traitance, on ne demande que quinze jours
après l'ordre de commencer les travaux ou le début effectif des travaux que la liste des sous-traitants soit
communiquée. L'identité des sous-traitants n'est donc connue qu'à partir du moment où l'adjudicateur a été
désigné donc, quand toute la phase de passation des marchés est terminée. Peut-on à ce moment préjuger qu'un
conseiller communal a tiré un avantage par rapport à un cahier spécial des charges auquel il aurait participé en
tant que conseiller communal.

M. Dimitri Fourny (cdH)

Donc la réponse est bien confirmée. Une fois que le nom du sous-traitant est
commuiqué après l'attribution du marché, on fait ce qu'on veut, on est dans le cadre de l'exécution du marché et donc plus dans la phase de la passation.

M. le Ministre Philippe Courard

Non, il n'y a pas à ce moment de contournement de la règle. Si la société sous-traitante répond aux exigences légales, y a-t-il encore un conflit d'intérêts ?

M. Dimitri Fourny (cdH)

Le conflit d'intérêts se situe clairement dans le fait que le conseiller communal
participe à la décision et travaille ultérieurement sur base d'un cahier des charges qu'il a lui-même, quelque part, avalisé. Il y a là un problème intellectuel.

M. le Ministre Philippe Courard

Actuellement, la situation n'est ni visée dans la loi sur les marchés publics au niveau du conflit d'intérêts ni au niveau du Code de la démocratie locale qui ne concerne que la passation du marché. Nous devons préciser les choses avec un texte.

M. Dimitri Fourny (cdH)

Il faut rester cohérent jusqu'au bout. On ne peut pas exécuter une décision à
laquelle on n'a pas pu participer parce qu'il y avait incompatibilité. Or, cela est possible. Par le biais de la soustraitance,
on peut contourner la loi. Il faut se pencher sur la question et combler le hiatus entre la passation et
l'exécution du marché.