Les règles de marchés publics pour les mandataires publics employés par un soumissionnaire ou un potentiel soumissionnaire

Monsieur le Ministre,

L’article L1125-10 du Code de la démocratie locale interdit aux conseillers communaux, aux membres du collège et au secrétaire communal de fournir des biens ou de prester des services (ingénierie, architecture, contrôle financier) pour le compte de la commune.

Toutefois dans le cadre de la préparation de marchés publics, plus précisément lorsqu’un cahier des charges est élaboré et adopté en vue de l’appel d’offre pour le marché concerné, existe-t-il des règles que les personnes visées à l’article L1125-10 seraient tenues de respecter dès cette étape de préparation ?

Ceux-ci sont en effet informés de façon avantageuse par rapport aux autres entreprises éventuelles qui ne seront averties qu’après publication au bulletin des adjudications du marché en question. L’entreprise qui emploie la personne visée a à l’article L1125-10 aurait donc tout de même une longueur d’avance.

Par ailleurs, l’article 10 de la loi du 24 décembre 1993 précise que « Sans préjudice de l’application d'autres interdictions résultant d'une loi, d'un décret, d'une ordonnance, d’une disposition réglementaire ou statutaire, il est interdit à tout fonctionnaire, officier public ou toute autre personne physique ou morale chargée d'un service public d'intervenir d'une façon quelconque, directement ou indirectement, dans la passation et la surveillance de l'exécution d'un marché public dès qu'il a un intérêt, soit personnellement, soit par personne interposée, dans l'une des entreprises soumissionnaires ».

Cet article signifie-t-il qu’une personne visée à l’article L1125-10 ne pourrait en aucun cas surveiller les chantiers de son entreprise pour compte de la commune ?

D’avance, je vous remercie.

Réponse du Ministre P. FURLAN le 18/10/2016

Il y a plusieurs dispositions légales qui régissent la question des conflits d’intérêts en ce qui concerne la matière des marchés publics.

Certaines d’entre elles ont leur siège dans le Code de la démocratie locale et de la décentralisation (articles L1122-19 et articles L1125-10), d’autres sont inhérentes et propres à la législation en matière de marchés publics (article 8 de la Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services).

Pour analyser une situation de conflit d’intérêts potentiel, il convient de se référer à l’ensemble de ces dispositions.

L’article 8 de La Loi du 15 juin 2006, qui est d’application depuis le 1er juillet 2013, a remplacé l’article 10 de la loi du 24 décembre 1993, qu'évoque l'honorable membre dans sa question.

Ledit article a une portée extrêmement large étant donné qu’il prévoit en son paragraphe 1er : « Sans préjudice de l'application d'autres interdictions résultant d'une loi, d'un décret, d'une ordonnance, d'une disposition réglementaire ou statutaire, il est interdit à tout fonctionnaire, officier public ou à toute autre personne liée à un pouvoir adjudicateur de quelque manière que ce soit, d'intervenir d'une façon quelconque, directement ou indirectement, dans la passation et l'exécution d'un marché public dès qu'il pourrait se trouver, soit personnellement, soit par personne interposée, dans une situation de conflit d'intérêts avec un candidat ou un soumissionnaire »

Comme l'honorable membre peut le constater, cet article s’applique à tout fonctionnaire, officier public, ou toute autre personne liée à un pouvoir adjudicateur de quelque manière que ce soit et leur interdit d’intervenir directement ou indirectement dans la passation et l’exécution d’un marché public dès qu’ils pourraient se trouver en situation de conflit d’intérêts.

Quelle que soit sa fonction, si la société dans laquelle il travaille est susceptible d’être intéressée par un marché et à fortiori, si elle est désignée pour réaliser ledit marché, la personne concernée doit éviter d’intervenir de manière quelconque, tant dans la préparation du marché, que dans son exécution et bien évidemment dans la surveillance des chantiers réalisés par l’entreprise dont il fait partie.

En ce qui concerne la fourniture d’informations préalables au lancement de la procédure de marché public, toutes les personnes visées à l’article 10 susvisé ont un devoir de réserve et ne peuvent communiquer des informations au sujet des procédures de marché en cours de préparation. Ils ne pourraient pas non plus, une fois la procédure lancée (avis de marché publié) donner des informations complémentaires à certains plutôt qu’à d’autres, dans le but de donner un avantage à un soumissionnaire potentiel.

L’article L1125-10 du CDLD, quant à lui, interdit à tout membre du conseil ou du collège communal de soumissionner pour un marché passé par la commune pour autant qu’il puisse en retirer un intérêt direct et personnel, c'est-à-dire que s’il est simple salarié d’une société, celle-ci peut soumissionner. Il ne pourrait le faire s’il en était l’administrateur gérant, par exemple. Par contre, même si l’article L1122-19,1° du CDLD ne trouve pas à s’appliquer, pour des raisons déontologiques, il serait préférable que le membre du conseil ou du collège ne soit pas présent au moment de la délibération sur le point relatif au marché dont la société pour laquelle il travaille a soumissionné.

Je rappelle au surplus que certaines infractions de ce type sont visées par l’article 245 du Code pénal et pourraient dès lors faire l’objet de poursuites.